Il problema del riconoscimento dell’esistenza
di uno specifico sistema giuridico latinoamericano è stato positivamente
risolto alla fine del XIX secolo dal giurista brasiliano C. Bevilaqua che, per
primo, è pervenuto a riconoscere esplicitamente la specificità di
tale diritto nel quadro dei grandi sistemi giuridici, e ha dato formulazione scientifica
sintetica ad una serie di intuizioni o spunti presenti alla scienza dei giuristi
del continente. Questa acquisizione scientifica ha trovato il conforto di successivi
studi di altri giuristi latinoamericani (A. Saravia da Cunha Lobo, M. A. Laquis,
C. Fernández Sessarego, F. Hinestrosa, ecc.) ed europei (J. Castán
Tobeñas, J. M. Vázquez, J. L. de los Mozos, H. Eicheler, P. Catalano,
S. Schipani, ed altri). Essa ha superato un anacronistico eurocentrismo, che costituiva
un errore metodologico.
Questa acquisizione non nega, per il periodo posteriore all’indipendenza:
- né la permanenza, fra il sub-sistema latinoamericano e quello(-i)
europeo(-i), di concetti principi istituti e norme comuni al generale ambito del
sistema giuridico romanistico e dei principi generali del diritto, che di questo
sono espressione;
- né l’influenza europea sul diritto dei paesi dell’America
Latina, e la possibilità e utilità di una analisi articolata della
stessa (si può distinguere infatti certamente una influenza francese, una
tedesca, una italiana, ecc.)
Essa consente inoltre di analizzare l’individualità del sub-sistema
giuridico latinoamericano:
- nella sua relazione con la sua «base cultural» costituita da
un «bloque romano-ibérico-precolombino», la coscienza
della cui identità è fondamento della indipendenza dell’America
Latina stessa;
- nella efficacia della sua unitarietà, nella omogeneità romanistica
delle legislazioni delle diverse repubbliche, e nella sua capacità di apertura
all’eredità delle istituzioni di origine pre-colombiana;
- nelle sue specificità di metodo, concettuali, normative;
- nei suoi elementi di salvaguardia della identità stessa;
- nell’essere centro autonomo dello sviluppo del sistema;
- nella sua capacità di dialogo con gli altri sistemi proponendo i frutti
della propria elaborazione del diritto, cosa che è di interesse generale.
Questi diversi livelli dell’individualità del sistema sono stati
approfonditi, ed hanno posto in luce ad es.:
- il ruolo dei codici della trasfusione del diritto romano e dell’indipendenza,
l’esistenza di un mos latinoamericanus iura docendi ac legendi, la
maturazione di specifici «principi generali del diritto latinoamericano»;
- la specificità del diritto delle persone che prevede il generale godimento
dei diritti da parte di ogni uomo, l’acquisizione della cittadinanza per
ius soli, il generale riconoscimento al concepito dei diritti a lui favorevole,
ecc. sulla base di una coerente fedeltà al concetto tecnico-giuridico romano
di homo;
- gli elementi di resistenza insiti nel diritto di famiglia;
- la possibilità di influenza che l’elaborazione del diritto in
America Latina ha esercitato sulla codificazione europea, e che concorre oggi
a fondare in Europa altresì la stessa corretta interpretazione non statual-legalista
del rinvio ai «principi generali del diritto».
Sembra che, in qualsiasi ambito si avvii un esame correttamente impostato
del diritto in America Latina, si raccolgono risultati significativi; che si rivelino
aspetti di esso che sono restati occultati da interpretazioni che non ne hanno
sviluppato la forza endogena, che può produrre soluzioni migliori per esso
e di generale interesse (ad. es. il principio del favor debitoris).
Inoltre, questa linea di ricerca si prefigge lo scopo di approfondire il particolare
rapporto che nel Sistema giuridico latinoamericano si instaura tra giuristi e
codici, sia per quanto riguarda il processo di codificazione, sia per quanto riguarda
la successiva interpretazione dei Codici promulgati.
Infatti, già i Codici di Giustiniano si presentavano come il frutto di
due fondamentali fonti di produzione del diritto, entrambe proprie del sistema
del diritto romano: la legge e la scienza giuridica. Essi pongono l’unità
sistematica del ius Romanum commune come meta della pluralità dei
iura populi Romani; ne riconoscono la radicale destinazione per gli uomini
(hominum causa), per tutti gli uomini (universi, cuncti), alla cui
essenziale uguaglianza strutturalmente tendono (e di cui realizzano passi importanti,
generalizzando la cittadinanza romana, cancellando lo status di peregrini, ribadendo
che natura omnes liberi nascuntur).
I Codici di Giustiniano costituiscono il modello a cui si sono ispirati i Codici
moderni, nei quali si sono sviluppati alcuni profili di essi, mentre altri a volte
sono stati trascurati, a volte sono stati aggiunti concetti istituti e regole,
e che -si deve sottolineare- come quelli sono frutto della confluenza della statuizione
del legislatore e dell’elaborazione della scienza giuridica, ed al sistema
da essi trasmesso sono anche formalmente connessi dal riferimento ai principi
generali del diritto.
Queste caratteristiche dei Codici moderni si sono scontrate, con intensità
in Europea e in America Latina, con il nazionalismo giuridico e lo statual-legalismo,
che ne hanno prodotto una lettura alternativa, in contrasto con il sistema e tendente
a frantumare l’unità ed a negare il ruolo della scienza giuridica.
I due momenti, quello dell’apporto del giurista come momento ineliminabile
per la codificazione del diritto, e quello della successiva mediazione dello stesso
nella comprensione e nella applicazione per la codificazione del diritto, e quello
della successiva mediazione dello stesso nella comprensione e nella applicazione
del Codice stesso una volta promulgato, si presta in America Latina ad una proficua
analisi, che pone in crisi la presunta vocazione meramente interpretativa del
giurista ed evidenzia la sua partecipazione vuoi al momento della produzione,
vuoi a quello dell’applicazione del diritto. La valorizzazione di queste
dimensioni dell’attività del giurista sembrano trovare proprio nel
Sistema giuridico latinoamericano un importante campo di riscontro, che merita
di essere valorizzato in quanto elemento caratteristico del Sistema suddetto.
A questo riguardo, preso atto che possono considerarsi acquisite, entro una prospettiva
di ‘storia esterna’, le peculiarità del processo di codificazione
latinoamericano rispetto al processo di codificazione in Europa e l’importanza
della dottrina latinoamericana come elemento ineliminabile di adeguamento del
diritto codificato al Sistema del quale esso partecipa, si ritiene necessario
un approccio metodologico che privilegi la prospettiva sopraevidenziata in termini
di elaborazione storico-dogmatica dei problemi e degli istituti giuridici.
Infine, si può aggiungere che questa linea di ricerca si inserisce nel
quadro delle iniziative che hanno dato vita a Convegni e Seminari dedicati all’attuale
significato del diritto romano comune ed all’importante ruolo che esso non
ha cessato di avere nel Sistema giuridico latinoamericano, vuoi in rapporto ai
grandi codificatori latinoamericani (vd. i volumi, su: Andrés Bello
y el derecho latinoamericano. Congreso internacional [Caracas, La casa de
Bello, 1987]; Augusto Teixeira de Freitas e il diritto latinoamericano
[Padova, CEDAM, 1988]; Dalmacio Vélez Sarsfield e il sistema giuridico
latinoamericano [Padova, CEDAM, 1991]; La formazione del Sistema giuridico
latinoamericano: Codici e giuristi, in Rivista Roma e America. Diritto
romano comune, 12/2001 e 13/2002 [Modena, Mucchi ed.]), vuoi in rapporto
ai processi di unificazione del diritto latinoamericano, sia nella prospettiva
dei ‘Codici Tipo’ (Un ‘Codice Tipo’ di procedura
civile per l’America Latina [Padova, CEDAM, 1990]; Principi
per un ‘Codice Tipo’ di diritto del lavoro per l’America Latina
[Padova, Cedam, 1993]; Un ‘Codice Tipo’ di procedura penale
per l’America Latina [Padova, Cedam, 1994]; Diritto romano comune:
principi, Codici ‘Tipo’, formazione del giurista en Revista
Roma e America. Diritto romano comune, 3/1997 [Modena, Mucchi ed.]), sia
nella prospettiva dei principî (Debito internazionale. Principi generali
del diritto [Padova, CEDAM, 1995]; ‘Principi per i contratti commerciali
internazionali’ e il Sistema giuridico latinoamericano [Padova,
CEDAM, 1996]; Le fonti del diritto del lavoro e il sistema giuridico latinoamericano
in Rivista Roma e America. Diritto romano comune, 2/1996 e 3/1997
[Modena, Mucchi ed.]), sia nella prospettiva del diritto dell’integrazione
(Statuto del’impresa e Mercosur, estratto della Rivista Roma
e America. Diritto romano comune [Modena, Mucchi ed., 1996]; Il diritto
latinoamericano dell’integrazione: il MERCOSUR, in Rivista Roma
e America. Diritto romano comune, 4/1997 [Modena, Mucchi ed.]). |